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Pomponio: i criteri del giudizio

POMPONIO classifica le stipulationes m quattro specie: iudiciales, praetoriae, conventionales, communes. Judiciales quelle che sono imposte dal giudice (inteso qui come il privato cittadino cui compete la fase in iudicio del processo, in contrapposizione al magistrato cui compete la fase in iure). Praetoriae (ed Aediliciae) quelle imposte dal pretore (e dall’edile curule). Conventionales quelle che hanno come fonte un atto di volontà dei privati (in contrapposizione a quelle “necessarie” imposte con ordine dall’autorità). Communes quelle che possono essere imposte sia dal pretore, sia dal giudice. Ne emerge che Pomponio reputa le stipulationes iudiciales non un tipo di stipulazione pretoria, bensì una categoria alternativa ad essa. “ludiciales” qui va riferito non al giudizio, ma al giudice, cioè al soggetto in grado di imporre determinate cauzioni. Ecco quindi che il criterio seguito da Pomponio, nel distinguere i diversi tipi di stipulationes, si incentra sul soggetto da cui sono imposte.

Infatti, escludendo le stipulationes conventionales, gli altri tre tipi citati sono tutte stipulazioni necessarie che derivano “ex iussu”: l’elemento dirimente fra esse è dunque il soggetto da cui l’ordine promana. Quindi le stipulationes iudiciales sono imposte dal iudex (privatus), le stipulationes praetoriae sono imposte dal praetor, dal magistrato giusdicente. In questa prospettiva diviene quindi molto rilevante l’officium iudicis e, in particolare, il potere di imporre la cautio nella fase in iudicio. In genere, però, la dottrina non ha prestato molta attenzione a tale aspetto, soprattutto perchè il passo di Pomponio è sempre stato sospettato di gravi interpolazioni. Palermo ad esempio, ritiene sicuramente non autentica la parte del passo dedicata alle stipulationes conventionales,collocate fra quelle praetoriae e quelle communes: perchè mai Pomponio, mentre classificava in base all’autorita’ che impone la stipulatio, avrebbe dovuto interrompersi per trattare di stipulazioni convenzionali cioè volute dalle parti? Seri dubbi inficiano anche l’autenticità della parte dedicata alle stipulationes communes, per le quali, a differenza delle altre, Pomponio non dà alcuna definizione, limitandosi a semplici esemplificazioni. Sempre a proposito di stipulationes communes, anche Mozzillo sostiene la presenza di elementi non classici.

Infatti la “cautio rem pupilli salvam fore”, che nel passo si dice possa essere imposta sia dal pretore che dal giudice, nel diritto classico poteva invece essere ordinata solo dal primo. Eppure, nonostante i molti attacchi all’autenticità del passo, c’è chi come Solazzi pur muovendo severe critiche ad alcuni punti del testo, non può e non vuole negarne la sostanziale classicità e quindi anche la conciliabilità con la classificazione ulpianea. Pertanto se è vero che ci sono stati interventi post-classici che hanno in qualche modo alterato il frammento, è vero anche che non ci sono fondati motivi per ritenere che l’intera classificazione non sia opera dello storico romano. Questi sembra inviarci un chiaro messaggio, secondo cui le stipulationes iudiciales non si fondano sul potere giurisdizionale e percio’ possono essere richieste su iniziativa del giudice. Le stipulationes praetoriae, invece, coinvolgono il potere giurisdizionale del pretore, ecco perché possono essere disposte solo dal pretore medesimo. Riepilogando è dunque palese che Pomponio distingue le stipulazioni in base al soggetto che le impone, Ulpiano le distingue in base allo scopo che mirano a perseguire.

Ecco perché: Pomponio definisce”iudiciales” le stipulationes ” quae a mero iudicis officio proficiscuntur”. Ulpiano definisce ” iudiciales” le stipulationes ” quae propter iudicium interponurunt (ut ratum fiat) “. Ricordiamo che tra le fonti in materia, esiste anche un passo delle Istituzioni di Giustiniano che rispecchia, sostanzialmente immutata, la classificazione di Pomponio: 1.3.18: “Stipulationum aliae iudiciales sunt, aliae praetoriae, aliae conventionales, aliae communes tam praetoriae quam iudiciales” – citazione riportata anche sul blog dell’Avvocato Davide Cornalba.

1. ludiciales sunt dumtaxat quae a mero officio iudicis proficiscuntur: veluti, de dolo cautio vel de persequendo servo qui in fuga est restituendove pretio.

2. Praetoriae, quae a mero praetoris officio proficiscuntur, veluti damni infecti vel legatorum, praetorias autem stipulationes sic exaudiri oportet, ut in his contineantur etiam aedilicie: nam et hae ab iurisdictione veniunt.

3. Conventionales sunt, quae ex conventione utriusque partis concipiuntur, hoc est neque iussu iudicis neque iussu praetoris, sed ex conventione contrahentium, quarum totidem genera sunt, quot paene dixerim rerum contrahendarum.

4. Communes sunt stipulationes veluti rem salvam /ore pupilli: nam et praetor iubet rem salvam /ore pupillo caveri et interdum iudex, si a/iter expediri haec res non potest: ” vel de rato stipulatio”

Le stipulationes iudiciales (come quelle praetoriae) sono dette anche cautiones: i suddetti termini sono “interscambiabili” in quanto è mediante stipulatio che veniva prestata la cautio. Il termine cautio è una contrazione di cavitio, deriva cioè da cavere e quindi, probabilmente, dal greco ;tve/W che significa “faccio attenzione” e che denota dunque il premunirsi, l’assumere una garanzia. Oggi, infatti, la cauzione è una garanzia, un modo per assicurarsi l’esecuzione di un diritto.

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Nel diritto romano, però, tale accezione fu il risultato di una lunga evoluzione: pare che il primo ad utilizzare “cautio” in senso tecnico fu Cicerone, prima di lui con tale termine si designavano molti scopi diversi; ecco così che la “cautio” poteva essere prestata per rafforzare un rapporto giuridico già esistente, per assicurare la prova del rapporto, per fornire un’azione a rapporti privi di tutela giuridica, oltre che per assicurare l’esecuzione di un diritto. Nel contesto che qui interessa, la cautio si configura come una promessa – garanzia, una sorta di atto negoziale con cui una parte si impegna a fare o a non fare qualcosa. E’ il giudice che, valutate le circostanze, può chiedere la prestazione della cautio e, se il litigante cui è rivolto l’invito, non vi ottempera, si verifica il capovolgimento dell’esito del processo; cioè il giudizio si conclude in modo antitetico a quanto era logico attendersi sulla base di tutti gli altri elementi emersi nel corso di esso.

Questo aspetto risulta ancor più peculiare considerando che l’ubicazione temporal-processuale della cautio è immediatamente precedente alla pronuncia della decisione. Ora, immaginare che un atto delle parti, successivo alla litis contestatio, possa capovolgere il giudizio, è eccessivo, a meno che quest’atto non goda di un particolare valore attribuitogli dal giudice. Si apre così il problema, tanto caro alla Giomaro, dell’effettivo potere del giudice; ci si chiede perché un potere così forte sia attribuito al giudice anziché al praetor e si pone quindi l’officium iudicis come chiave di lettura delle cautiones iudiciales. Prima di indagare a fondo tale argomento è bene però compiere un’analisi sulle cautiones iudiciales, sulle loro origini, sulla loro natura, sulle loro funzioni ed, anche sulle affinità e differenze che presentano rispetto alle stipulationes praetoriae. Le cautiones iudiciales e quelle praetoriae sembrano avere antenati comuni: le prime forme di cauzioni registrate nel diritto romano sono quelle prestate da vas, praes e vindex nel corso del processo per legis actiones. Col progredire della società romana, una garanzia in cui il garante prende il posto del garantito non è più pensabile; inizia così una trasformazione che culmina con l’istituzione delle stipulationes praetoriae. Cronologicamente queste sembrano di poco successive alla Lex Aebutia (130 a.C. circa), la quale ampliò l’attività discrezionale del pretore e, quindi, secondo il Palermo, sostanzialmente concomitanti alle cinque leggi sulle garanzie personali.

Sulla base di questi elementi possiamo dedurre che le cautiones iudiciales abbiano dunque un’origine sicuramente successiva alla fine del II sec. a.C. Infatti se si sposa l’impostazione del passo ulpianeo, le cautiones iudiciales sono una specie di quelle praetoriae e quindi rientrano a pieno titolo nella collocazione temporale suddetta; se si segue la struttura pomponiana non si può immaginare che il potere di richiedere una cauzione fosse consentito al giudice prima che al pretore. La natura delle cautiones iudiciales è contrattuale, si tratta cioè di accordi contrattuali con cui si contribuisce a comporre gli opposti interessi delle parti. Sebbene ciascuna di tali cautiones abbia una sua funzione determinata, è possibile individuare uno scopo comune nell’evitare che dal processo insorga una situazione iniqua, poco cautelativa In tal senso la cautio defentionis vuole evitare l’ingiustizia che una parte sia convenuta in un ulteriore giudizio da un terzo per lo stesso rapporto giuridico, oggetto del processo in atto. In tal senso la cautio indemnitatis vuole evitare l’ingiustizia della diminuzione patrimoniale di uno dei litiganti per via di fatti collegati alla causa m corso. Ma è interessante notare, soprattutto, che i casi risolvibili mediante cautiones iudiciales sono quasi sempre risolvibili anche mediante altre figure giuridiche. Cioè tali stipulazioni non si configurano come l’unico mezzo in grado di portare ad un dato risultato, poiché allo stesso si può pervenire con azioni od eccezioni alternative ad esse (ad esempio la exceptio doli). Ci si chiede allora quali ragioni spingessero all’utilizzo di queste cautiones che vengono dunque a configurarsi come tutt’altro che necessarie. La risposta più plausibile e valida è, come sottolinea la Giomaro12 che le cautiones iudiciales hanno” un’efficacia immediata e conseguenze immediatamente valutabili nel giudizio in corso”.

La prestazione della cautio crea un ponte, una congmnz10ne fra la situazione dell’attuale processo ed un momento successivo, a volte eventuale, ed esterno ad esso; ecco perché alcuni obblighi possono essere temporaneamente tralasciati o posticipati senza timore che rimangano inadempiuti: il vincolo della promessa cauzionale garantisce per essi. E, proprio in virtù di questa anomala tutela, il giudice può concludere il processo in modo diverso rispetto alla prassi. Ad esempio, nella cautio indemnitatis una parte promette che risarcirà l’altra per i danni patrimoniali che questa subirà, ma anche per quelli già subiti, a causa di fatti connessi al giudizio in corso fra esse. Il processo può cioè concludersi senza alcun risarcimento effettivo, ma con la semplice promessa di questo, perché la cautio crea una garanzia sufficiente, un impegno davvero vincolante.

https://www.repubblica.it/protagonisti/Corte%20di%20Cassazione/

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