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L’obbligo della cautio iudicialis

La cautio iudicialis sembra quindi creare un vero e proprio obbligo in capo alla parte che l’ha prestata. Ma cosa accade allora, se tale soggetto, pur essendosi solennemente impegnato, non ottempera cioè non adempie alla promessa effettuata mediante la cautio? In proposito:

D.30,71,1 ” Officio iudicis cautio necessaria est, ut sit ex stipulatu actio”

D. 4,3,1,4 ” ….. si stipulatione tutus sit quis, eum actionem de dolo habere non posse, ut puta si de dolo stipulatum sit”.

D. 4,3,7,3 “….. si quidem de dolo cautum est, cessare actionem de dolo, quoniam est ex stipulatu actio” e vari altri passi, soprattutto di Ulpiano indicano la possibilità di agire con un’ actio ex stipulatu. Tale possibilità deriva, chiaramente, dal carattere contrattuale della cautio, al cui inadempimento si può dunque rimediare con un’azione. Le caratteristiche di tale actio sono specificate da Ulpiano m D.21,1,21,2 (Ulp. l.1 ad ed aed cur):

”Idem Pomponius ait interdum etiam dupliciter cautiones interponi debere, alias in praeteritum, alias in futurum, ut puta si eius servi nomine qui redhibetur emptor procuratorve eius iudicium, accepit, ve! quod cum eo ageretur ve! quod ipse eius nomine ageret. Cavendum autem esse ait, si quid sine dolo malo emptor condemnatus fuerit aut dederit, his rebus recte praestari, ve! si quid ex eo quod egerit ad eum pervenerit do/ove malo ve! culpa eius factum sit, quo minus perveniret isdem diebus, reddi. Idem ait futuri temporis nomine cautionem ei, qui sciens vendidit, fieri solere, si in fuga est homo sine culpa emptoris et nihilo minus condemnatur venditor: tum enim cavere oportere, ut emptor hominem persequatur et in suam potestate redactum venditori reddat”.

Il passo relativo alla clausola e alle stipulazioni “de dolo”, richiama la bipartizione pomponiana che distingue cautiones in praeteritum e cautiones in futurum. Tra le prime è posta l’azione redibitoria, tra le seconde la cautio fugitivum persecuturum et si nanctus sit restituturum. Tale passo è accostabile a quello di Papiniano, D. 45,1,121 pr. (Pap. l. 11 respons) “Ex ea parte cautioni:”dolumque malum huic rei promissionique abesse . afuturumque esse stipulatus est il/e, spopondit ille” incerti agetur, stipulationis utiliter interponendae grafia”.

Qui è trattata la cautio de dolo, tipico esempio di cautio in futurum e, nel caso di inadempimento della promessa, è previsto il ricorso ad un’actio ex stipulatu. Come sempre, quando la promessa riguarda il futuro, e non è quindi ben definibile, l’azione relativa sarà un’actio ex stipulatu incerti, perché il carattere futuro dell’oggetto dell’obbligazione rende futura la stipulatio. Nel caso invece si tratti di stipulationes in praeteritum, cioè inerenti il passato, l’oggetto dell’obbligazione è certo e quindi sarà logico attendersi un’actio ex stipulatu certi. Dato che tutte le cautiones iudiciales (ad eccezione della cautio indemnitatis che puo’ riferirsi a spese passate) si basano su promesse riguardanti situazioni future, è possibile concludere che la promessa avesse nell’oggetto elementi di incertezza e quindi l’azione esperibile fosse un’ “actio ex stipulatu incerti”. Ma l’actio ex stipulatu era esperibile anche se, nonostante il mancato adempimento della promessa da parte del soggetto che si era impegnato, la controparte avesse comunque ottenuto cio’ cui si mirava con la prestazione della cautio? Cioè, la possibilità di ricorrere all’actio ex stipulatu, si configurava per il solo fatto di non aver mantenuto fede alla promessa data, oppure era requisito imprescindibile anche il mancato soddisfacimento dell’interesse della controparte?

Soluzione accreditata è la seconda, cioè l’actio ex stipulatu operava solo se il risultato voluto non era stato conseguito; il suo scopo era di portare al risultato concreto e non di “punire “il promittente inaffidabile. Alla base di tale azione vi sono infatti, ragioni di equità che verrebbero meno se si optasse per la prima ipotesi. Ecco perché, qualora l’actio ex stipulatu fosse stata esperita, nonostante la controparte avesse ottenuto il risultato oggetto della cautio, le si sarebbe potuto contrapporre una exceptio doli. Il solo fatto che l’actio ex stipulatu provenisse da una clausola doli era sufficiente a configurare il dolo e quindi a contrapporle un’eccezione come è dimostrato da:

D.44,4,4,15: ”Labeo et si ex stipulatu actio competat propter doli clausulam tamen nocere doli exceptionem ait, si adversus ea inquit factum erit, posse enim petitorem, antequam stipulatio commitatur, nihil dolo malo fecisse, et tunc facere cum petat: propter quod exceptionem esse necessariam “.

A maggior ragione, quindi, si ravviserà il dolo nella parte che instauri un’actio ex stipulatu, pur avendo già ottenuto ciò cui la stipulazione mirava. Tale impostazione è pienamente confermata da Ulpiano, il quale sostiene chiaramente l’impossibilità di ricorrere all’actio ex stipulatu quando si è già raggiunta, in modo diverso, la situazione garantita mediante la cauzione. In tal senso il giurista si esprime in un caso di cautio de persequendo servo: D.4,2,14,11 (Ulp. I. 11 ad/ed). “Quid si homo sine dolo malo et culpa eius, qui vim intulit et condemnatus est, periit? In hoc casu a rei condemnatione ideo relaxabitur, si intra tempora iudicati actionis moriatur, quia tripli poena propter facinus satisfacere cogitur. Pro eo autem, qui in fuga esse dicitur, cautio ab eo extorquenda est, quatenus et persequatur et omnimodo eum restituat. Et nihilo minus in rem ad exhibendum ve/ si qua alia ei competit actio ad eum recipiendum integra ei qui vim passus est servabitur, ita ut, si dominus eum quoquo modo receperit, is qui ex stipulatione convenitur exceptione tutus fiat“.

Insomma, soluzione all’ipotesi di inadempimento di una cautio iudicialis è l’actio ex stipulatu, ma qual è la natura di questa azione? Qualcuno ha avanzato la teoria che si tratti di un’azione penale; teoria totalmente respinta dalla Giomaro la quale adduce, a sostegno delle sue convinzioni, motivazioni interessanti e piuttosto precise. Si parte dal presupposto, abbastanza evidente, che le actiones iudiciales intervengono per risolvere situazioni vicine alla figura del dolo; sono cioè usate in via alternativa all’actio de dolo. Ma, mentre l’actio de dolo presenta sicuramente aspetti penali, ciò non può dirsi per l’actio ex stipulatu, cioè per l’azione derivante dalle cautiones iudiciales. Tra le due suddette azioni vi sono varie differenze: da un lato l’actio doli era fortemente infamante ed, essendo un’azione pretoria, poteva essere esperita solo entro un anno dall’accadimento. Per contro, l’azione derivante dalla cautio iudicialis non era socialmente additata e, soprattutto, poteva essere esperita anche quando fosse trascorso più di un anno. Ma l’elemento precipuo di differenziazione, che qm interessa, è la diversa natura delle due. L’actio doli è un’azione penale perché si fonda su un atto illecito. L’actio ex stipulatu è, invece, basata su una ” composizione convenzionale degli interessi delle parti”, (sebbene su invito del giudice).