Cos’era la pignoris capio?

La pignoris capio era il rimedio, previsto dalle costituzioni imperiali, a carico di tutori e curatori che non prestavano la cautio rem pupilli salvam fore. Con essa si costituiva un pegno sui beni dei tutori e dei curatori e, in tal modo si configurava, oltre che come garanzia, anche come ” pungolo” alla prestazione della cautio stessa. Al riguardo: Ist. 1.24.3.: “Quibus constitutionibus et illud ex primitur ut, nisi caveant tutores vel curatores, pignoribus captis coercentur”.

I quattro suddetti specifici rimedi operavano come soluzione contro la mancata prestazione della cautio nell’ambito delle stipulationes praetoriae o, più precisamente, di quelle fra esse in cui la cauzione ha natura prevalentemente sostanziale. Scopo comune era, quindi, quello di creare una situazione analoga, equivalente al caso di effettiva prestazione della cautio. E’ bene ricordare, però, che vi erano anche stipulazioni pretorie dai connotati più propriamente processuali; per queste si adottavano altre soluzioni per l’ipotesi di mancato rispetto dell’ordine del pretore di stipulare. Tali soluzioni consistono, essenzialmente, nell’arresto personale e nel trasferimento del possesso. L’arresto personale era la sanzione comminata in tema di vadimonia.

Quando si temeva che il convenuto non sarebbe comparso alle udienze successive, si cercava di indurlo a comparire mediante l’obbligo derivantegli dalla prestazione del vadimonium, ovvero della cautio vadimonium sisti. Ma nell’ipotesi che il soggetto in questione rifiutasse di prestare tale cautio, interveniva il pretore che aveva il potere di ordinarne l’arresto, rimediando così all’assenza di quello dal giudizio. Tale soluzione alla mancata prestazione della cautio, deriva dal potere di coercizione spettante al pretore, potere sottolineato in un passo di Aulo Gellio: N.A.XIII,12,6.: “Qui vocationem habent, idem prendere, tenere, abducere, Possunt, et haec omnia, sive adsunt, quos vocant, sive acciri iusserunt.

Il trasferimento del possesso era, invece, il rimedio adottato nei confronti di chi rifiutasse di prestare la cautio iudicatum so/vi o la cautio pro praede litis et vindiciarum. La rilevanza di tale trasferimento è data dalla conseguente inversione dell’onere della prova e, quindi, dal ribaltamento della situazione di vantaggio di una parte rispetto all’altra. Analizziamo, ad esempio, il caso della cautio pro praede litis et vindiciarum: la rivendicazione della proprietà nella procedura per sponsionem, comportava per il proprietario non possessore l’onere di provare il suo dominio; per il possessore convenuto era sufficiente negare la proprietà dell’attore. Qui la sponsio (con cui il convenuto prometteva 25 nummi all’attore se costui fosse riuscito a provare che la proprietà era sua) era accompagnata dalla suddetta cautio ed era il “pretesto” per dare inizio al processo. Ora è chiaro che, in un siffatto contesto, la cautio è elemento costitutivo dell’azione,perciò la sua mancata prestazione implica l’inversione del possesso. Il possessore convenuto che non prestava la cautio doveva, cioè, restituire la cosa alla controparte, assumendo così, egli stesso il ruolo di attore e l’inerente obbligo di provare il proprio dominio.

E nel caso della cautio iudicatum solvi?

Analogamente, nel caso della cautio iudicatum solvi, il convenuto­ possessore si impegna, con questa, per mezzo di garanti, a far rispettare la sentenza che lo dichiari soccombente. La mancata prestazione della cautio comporterà, perciò, che il possesso passi all’attore, esonerato così dal dovere di dimostrare che la proprietà è sua. Per concludere questa breve disamina sulle stipulationes praetoriae, procediamo ora all’analisi del potere pretorile da cui esse promanano o, per meglio dire, da cui promana l’ordine che spinge le parti a stipulare. Infatti, dopo aver assunto cognizione della causa, sulla base delle affermazioni delle parti, il pretore doveva valutare se “iubere aut denegare” cioè se ordinare alle parti di procedere alla stipulatio oppure astenersi dall’ordinarla perché le richieste erano infondate, o perché il richiedente non era legittimato ….

COLLEGAMENTI RAPIDI AVVOCATO DAVIDE CORNALBA

https://st.ilsole24ore.com/art/cultura/2016-05-17/preservare-latino-e-ripensarlo-163521.shtml?uuid=ADcQuJH

http://www.salvisjuribus.it/il-peculato-dal-diritto-romano-ai-giorni-nostri/

https://cafehem.net/avvocato-davide-cornalba-su-prescrizione-del-diritto-al-risarcimento-del-danno/

Il caso che qui interessa è quello in cui il praetor ordina alle parti di stipulare; ebbene, tale iussum è un atto di iurisdictio o di imperium? La risposta non è certo facile, né univoca; la dottrina, infatti, si è spesso spaccata su questo punto e soprattutto sull’interpretazione da attribuire ad un problematico passo di Ulpiano: D.2.1.4. (Ulp. I.I ad Ed.): “lubere caveri praetoria stipulatione et in possessionem mittere imperii magis est quam iurisdictionis”, stando al quale la stipulazione pretoria è un atto più di imperium che di iurisdictio. Ricordiamo, brevemente, che la iurisdictio riguardava il potere più propriamente giuridico del praetor, la sua capacità di ius dicere mentre l’imperium si riferiva ad una vastissima serie di poteri di origine politico – militare. Cercando quindi di rispondere al quesito suddetto, il Leifer ha sostenuto che i due concetti non sono fra loro separati, bensì interdipendenti. La iurisdictio, dunque, altro non sarebbe che l’estrinsecarsi dell’imperium nell’ambito dell’amministrazione della giustizia; cioè una delle molte attribuzioni del supremo potere politico.

A detta dello studioso, perciò, la differenza fra i due termini sarebbe terminologica e non sostanziale, tanto che le fonti li avrebbero usati alternativamente, salvo i casi in cui si volesse alludere, con maggior precisione alla competenza di una data categoria di magistrati. Leifer ritiene, infatti, che l’imperium riguardi i magistrati urbani (o maggiori); la iurisdictio i magistrati municipali ed adduce a prova un passo di Paolo: D.50.1.26.: (Paul.l. 1 ad Ed.)

“Ea, quae magis imperii sunt quam iurisdictionis, magistratus municipali facere non potest. Magistratibus municipalibus non permittitur in integrum restituere aut bona rei servandae causa iubere possideri aut dotis servandae causa ve/ legatorum servandorum causa”.

Questo testo dovrebbe servire a confermare che stipulationes, restitutiones e missiones, non potevano competere ai magistrati municipali, perché questi erano sforniti di imperium. In tal modo, pero’, osserva il De Martino, si ribadisce che per i giureconsulti dell’epoca classica, imperium e iurisdictio designavano sfere di poteri diversi. Ma la critica più forte alla teoria del Leifer è quella di Lauria il quale dimostra che i romani distinguevano la iurisdictio dall’imperium già prima dell’istituzione dei magistrati municipali, il che denota che i due termini indicavano qualcosa di diverso dalle rispettive competenze magistraturali. Il Lauria configura iurisdictio ed imperium come ” ordini di attribuzioni assolutamente indipendenti fra loro”; la iurisdictio, pertanto, non è la manifestazione dell’imperium, perche’ non richiede alcuna forma di comando. Questa argomentazione, spesso considerata risolutiva, non ha però convinto globalmente e ad essa replica il Gioffredi con un’analisi che si fonda su un fattore spesso sottovalutato: quello storico. Egli ritiene che non vi siano motivi per negare che, originariamente33 la iurisdictio fosse una manifestazione dell’imperium e che, solo attraverso un’evoluzione storica, i due concetti si siano meglio definiti a livello individuale, divenendo così autonomi e dotati di connotazioni specifiche. La risposta alla domanda posta poc’anzi e la soluzione alle perplessità suscitate dal passo di Ulpiano (D. 2,1,4) sembrano, dunque, rinvenibili nell’accezione da attribuire ai termini in questione.

Si supponga che l’iussum caveri del praetor sia un atto di iurisdictio.

Ciò sembra supportato dalla concezione di ius dicere come potere di statuire nel campo del diritto, come potere prettamente giurisdizionale. Eppure ciò appare in netto contrasto con quanto asserisce Ulpiano, creando in dottrina dubbi e perplessità, tanto che alcuni studiosi hanno ritenuto il passo in esame parzialmente interpolato, anche perché molte fonti classiche ribadiscono il legame tra stipulationes praetoriae e iurisdictio pretorile. In realtà tale incongruenza è solo apparente se si si segue la tesi del Gioffredi il quale argomenta che: l’espressione “magis quam ” indica una maggiore inclinazione verso l’imperium e non un’esclusione della iurisdictio ; ma, soprattutto, sostiene che l’imperium denota il potere discrezionale del magistrato, cosa che, però, non annulla la natura giurisdizionale delle stipulazioni pretorie. Infatti, le stipulationes praetoriae (così come le missiones in bona e le restitutiones in integrum) comportano subito dopo la cognitio, una decisione tempestiva del magistrato, che non si limita alla datio iudicii, ma che deve decidere se emanare l’iussum caveri. Ciò significa che il praetor esercita qui un potere discrezionale ed è tale potere che si vuole connotare col termine imperium.