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Agire con il mezzo della Actio Ex Stipulatu

Continuiamo a leggere sul blog dell’Avvocato Davide Cornalba. Se è logico immaginare che spetti al giudice valutare l’esistenza del diritto di una parte ad ottenere la cautio, se è lineare che sia il giudice a valutare se consentirla o no, è, al contrario, piuttosto singolare che egli possa influire in maniera molto forte sull’attività delle parti. Infatti, nel caso le parti abbiano proceduto ad impegnarsi mediante cautio, nonostante il parere contrario del iudex, costui ha il potere di non tenerne conto e decidere come se la cauzione non fosse stata prestata.

Ciò significa che, in tal caso, le parti nulla possono, se non agire successivamente con un altro mezzo, ad esempio con un’actio ex stipulatu . Tale questione è evidenziata anche dalla Giomaro che, pur essendo incline ad attribuire grande rilevanza all’officium iudicis, rimane perplessa nel constatare che “il parere negativo del giudice non può impedire che le parti si impegnino fra loro, ma può impedire invece che tale impegno possa essere rilevato d’ufficio immediatamente”. Peraltro, varie fonti sanciscono il potere discrezionale del giudice, m grado ad esempio, di ordinare la promessa di restituzione dello schiavo oggetto del contendere come avviene in D.44,4,4,7 (Ulp. I. 76 ad ed.).

A. Giomaro: Op. Cit., pag. 266. “Labeo ait, si de homine petito secundum actorem fuerit iudicatum et iussu iudicis satisdatum sit hominem intra certum die tradi, et, si traditum non fuisset, poenam stipulatus sit…”

Ma vediamo anche D. 10,2,16 pr. (Ulp. l. 19 ad ed.) “Et puto officio iudicis contineri, ut, si volent heredes a communione usus fructus discedere, morem ei gerat cautionibus interpositis” e, D.4,2,14,11 (Ulp. I. 11 ad ed.): . “… ergo si in fuga sit servus sine dolo malo et culpa eius cum quo agetur, cavendum est per iudicem, ut eum servum persecutum reddat’

Questi passi, ricorda l’Avvocato Davide Cornalba, rivelano tre diverse espressioni con cui si suoleva evidentemente denotare il potere del giudice, il suo ruolo” di forza” e cioè, rispettivamente: “iussu iudicis ” , “officio iudicis contineri” e “per iudicem”. In realtà la maggior parte della dottrina ha scorto in questi brani una chiara impronta giustinianea, che avrebbe modificato i testi creando una figura di giudice che, quindi, non è quella classica.

Al riguardo alcuni studiosi hanno spesso sostenuto che sia di epoca giustiniana, non solo l’utilizzazione di queste espressioni, ma tutto il retrostante potere giudiziale; si pensi a Riccobono a Levy e a Chiazzese che non credono nel potere discrezionale del giudice dell’epoca classica se non in relazione alle azioni di rivendica.Eppure si preferisce seguire, ancora una volta, la tesi della Giomaro che sfida una dottrina molto accreditata, facendo valere idee coraggiose e fondate su precisi riferimenti storici. Ella, infatti, pur avendo qualche perplessità sul potere deliudex, dissente da chi rinnega l’esistenza dell’officium iudicis nell’epoca classica e rifiuta la conseguente idea che la cauzione imposta dal giudice e, capace di capovolgere l’esito del processo, sia una creazione successiva. A sostegno delle sue motivazioni operano molti testi di giuristi insigni quali Cicerone, Labeone, Celso, Sabino ed altri. Perciò, se davvero le cautiones iudiciales fossero un istituto giustinianeo, i compilatori avrebbero dovuto trasformare radicalmente le fonti classiche per introdurre le suddette cauzioni. Ebbene un tale sforzo sembra poco credibile anche perché non si riesce a cogliere una particolare ragione che lo giustifichi.